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浅谈中国民法典的起草思路 张
巍 上传时间:2003-11-21
[内容摘要]中国民法典的制定已经被立法机关提上了日程。
对于民法典的体例， 学者们各抒己见， 有不同的看法。
集中起来， 主要形成了三种观点， 即所谓的“松散式汇编式” 起草思路， “浪漫主义” 起草思路和“现实主义” 起草思路。
笔者从我国的现实国情出发对三种思路做了评价， 并就人格权能否独立成编的问题阐述了自己的见解。
[关键词]民法典、 浪漫主义、 现实主义、 人格权
导
言
中国需要民法典,这是由民法典所具有的价值理性和形式理性所决定的。
民法典的价值理性使民法负载着对人的终极关怀,给人的自由发展提供了广阔的空间。
而民法典的形式理性则使民法成为相对封闭、 相对自足的体系,从而保证了民法的纯粹性质,使其免受道德、 伦理、 宗教、 政府政策等的侵蚀而保有自己的个性,获得其作为社会规范的经久不衰的力量。[1]在我国制定的民法典中,应当具备民法的形式理性和价值理性,民法的价值理性通过民法的形式理性而体现。
[2]要实现民法对人的终极关怀,弘扬民法私权神圣和意思自治的精神,在民法典的编纂时,就需要考虑民法典本身的编纂体例问题以及民法典与中国本土资源的关系问题,而这两个问题往往结合在一起,互相作用,相互影响。
在民法典本身的编纂体例问题上,必须结合我国的国情来考虑。
一、 中国民法典的三条起草思路之概述
民法典的立法体例,表现为两种模式:其一为罗马式,又称法学阶梯式,为法国、意大利等国所采纳,该模式直接规定人法和物法的具体内容;其二为德意志式,又称“潘德克吞” 式,为德国及其追随者采用,其最大的特点在于将各种民事关系的共同规则抽出,集中规定在个别规定之前,关于各种合同的共同规则,作为合同的总则;关于合同、 侵权行为、 不当得利和无因管理的共同规则,作为债权总则;关于物权、 债权、 亲属、 继承的共同规则,作为法典的总则,使整个法典成为一个逻辑严谨的规则体系。
作为概念法学方法论的杰作,德国民法典表现出十足的演绎思维作风,其对法律逻辑性和体系性的高度关注,也造就了法律规则的明确性与可预测性、保证了裁判结果的统一性与公正性。
对于我国民法典的立法体例,学者们有三种思路。
一是所谓的“松散式、 邦联式” 思路。按照这种思路,我们已经有了民法通则、 合同法、 继承法、 婚姻法,正在起草物权法,把它们编在一起,也就成了中国民法典。
无须按照严格的逻辑体系。
各部分相对独立,相互之间构成松散式的、 邦联式的关系。
第二种思路是“理想主义” 思路。
此为徐国栋教授所倡导,这一思路有三个特点:第一个特点是“回到罗马法” ,对应罗马法的人法及物法的分类及编排次序;第二个特点是以法国三编制为基础,突出民法“人法” 色彩;第三个特点是以重要性为标准,即民法的制度安排应以该制度的重要性为标准。
按照这一思路,徐国栋设计的中国民法典分为两编,第一编人身关系法,第二编财产关系法。
各编再细分四个分编。
在法典开头设一个序编,规定法律行为、 代理、 时效等,作为小总则,在法典后面设立一个附编,规定国际私法[3]。
第三种思路是以梁慧星为代表的中国大多数民法学者的思路,可以称为现实主义思路。
这一
思路有三个重点,其一是从中国的实际出发;其二是以德国式五编制和民法通则为编纂的基础;其三是适应社会生活的新发展,借鉴 20 世纪最新的民法典立法经验[4]。“理想主义” 推崇罗马法,旨在提升“人法” 的地位;“浪漫主义” 主张制定“邦联式” 的松散型法典;而“现实主义” 强调尊重我国法制传统,倾向于“由总到分” 的法典模式。
具体到体例设计上,民法学者基本上倾向于“现实主义” 立场,有:(1)总则、 人格(包括主体制度和人格权)、 亲属、 物权、合同、 继承、 侵权组成的七编结构[5];(2)总则、 物权、 债权总则、 合同、 侵权行为、 亲属、继承组成的七编结构[6]。
对于“松散式、 邦联式” 思路,徐国栋教授认为这实际上是一种反民法典的思路,在中国只有“理想主义” 与“现实主义” 两种思路。
这两种思路的区别从形式上看是编章结构设计的不同,实际上是立法思想或称为观念的区别,是新人文主义和物文主义的竞争[7]。
徐国栋教授认为,这种实质上的差别,是两种方案的哲学基础、 思想基础的差别:梁先生受德国民法典宏观物文主义,或称半个物文主义之影响,透露出浓烈的物文主义气息;而徐先生的方案受罗马法人文主义之影响,回到罗马法而又超越罗马法,是新人文主义的。
此处的“文” 作“中心”解,则物文主义是以物为世界中心的观点;神文主义是以神为中心的世界观;人文主义,不过强调人是世界的中心。
而新人文主义与旧人文主义的区别有二:(1)认识论上的区别。
后者对人类认识能力充满狂信,前者对人类认识能力则抱持有所知、 有所不知的评价,基于此要求民法典保持开放性结构,赋予法官广泛的自由裁量权以发展法律。
(2)对人的地位认识不同。
后者以人为世界惟一的中心,强调征服自然,是乐观取向;前者以人与环境、 其他生灵为伙伴关系,强调人与自然的和谐。
而且新人文主义吸收了绿色主义,追求人与资源的平衡关系,并主张未来民法典把“节约资源、 保护环境” 当作基本原则和所有权的义务加以规定,一切其他规定中也要体现这一原则。“理想主义” 思路确实深得罗马法的精神,凸现出民法的人法色彩,体现了主张者的人本主义情怀。
这种思路在缺乏权利观念传统的中国,有着深远的启蒙意义。
二、 中国民法典起草思路之评价
在对上述民法典编纂的三种思路作出评价之前， 我想先探讨民法典与中国本土资源的关系问题。《法国民法典》 之所以秉承罗马法的编纂结构,实在出于法国当时特殊的社会背景。法兰西共和国是经由打碎旧制度而建立起来的,它是以宗教革命的方式、 带着宗教革命的外表进行的一场政治革命……革命的目的在于废除旧社会结构,致力于人类的新生,这种崇高理想激起了法国人争取人的解放的布道热情。
在这种近乎宗教般的热情支配下,他们高举自然法主义的理想旗帜,法典的编纂正在于实践自然法上的自由、 平等和博爱原则,塑造一个大写的“人”。
对于刚从封建主义过来的法国来说,对于饱受封建专制对人的压抑和对人的尊严的漠视的法国人来说,民法典单设人法并将其放在第一编确实具有宣示的意义,体现了立法者致力于人类新生的强烈希冀。“法国民法典并没有改变历史,而是历史改变了法国民法典。” [8]无论是立法者还是法学学者,都不能不顾国情,不考虑本国的历史文化传统和法律文化。
我们当然希望一部先进的民法能对改革开放,对中华民族的伟大复兴起到促进作用,从这个意义上说,先进的立法思想具有开拓者和急先锋角色,它对社会发展的推动作用是巨大的。
我国自清末法制改革以来,德国民法典编制体例及其所确立的概念、 原则、 制度和理论体系,已经为我国民事立法、 司法实务和学术界所接受。
现行民法通则的章节安排、 所使用的概念术语及所确立的民事权利体系,显然借鉴了德国民法典的经验。
但是,中国的法治之路
必须注重利用中国的本土资源,注重中国法律文化的传统和实际[9]。
立法不仅要考虑法律制度本身是否完善与合理,还要考虑法律能否真正在法律实践中被执行和遵守。
如果一部法律不能在司法实践发挥其应有的作用,即便它的思想是如何的先进,制度是何等的完美,也会沦为花瓶,反而会影响法律的权威性。
民法典的存在是需要一定的前提条件的,如公平竞争、 统一开放的市场,自由平等的市场主体， 政治民主以及健全的司法制度等。
具体到我国来看,这些条件尚未完全具备。
第一,民法典的群众基础还不是特别完备。
我国是个大国,政治、 经济发展不平衡,城乡 差别、 东西差距非常明显。
在学界一谈起民法典似乎都是以成熟的市场经济为当然条件的。
在这种假设条件下制定出的民法典不一定适用于农村地区。农民只是在缴纳农业税、计划生育、领取结婚证等个别带有强制性的情况下才接触法律,他们的民事经济纠纷大多按照自己的地方性“法律” 如乡 规、 民俗的方式加以解决[10]。
农民对民法的漠视,意味着很难把他们纳入民法的轨道,也就使民法典失去了群众基础。
经过二十年的改革开放,我们的社会出现了较为明显的两极分化,“在那些其成员的社会利益、 经济利益差别极大的社会里,处于两个极端的人们都会感到法律与他们没有太大的关系” [11]因为弱者会考虑依赖法律的成本问题而规避法律,他们无能力“消费” 法律,而强者会利用权力践踏法律。
这些在我们这个习惯于用行政手段解决民事纠纷的社会已屡见不鲜。
这是实施民法典遇到的又一个难题。
从社会学角度看,农村地区人与人之间还是一种“伙伴型” 关系而非契约型关系。
在“伙伴型” 关系中人与人之间的关系不是由法律调整的,而是由彼此之间的信任、 情感所保证的[12]。
第二,民法所要求的主体平等难以真正落实。
主体平等要求劳动力是自由的,而不允许存在任何人身依附关系。
我国目前把农村与城市割裂开来的户籍制度,将使广大农民在市场竞争中处于明显的劣势地位;社会保障体系未将农民纳入保障范围,劳动法中的劳动者不包括农民以及城市中工人和干部的差别等都使法律制度贴上了 身份的标签。
而在另一方面,“权力本位” 与社会普遍存在的身份法则相结合,使民法上的主体平等失去其赖以存在的基础。
第三,意思自治的功能未能真正发挥。
改革开放以来,我国的政治与经济出现了一定程度的分离,其表现就是国家职能有所退缩(如政企分开),市场逐步发挥了 主导作用。
但与民法典所要求的相对独立、 自治的社会还有相当的距离。
市场经济体制的确立有一个过程,而市场经济观念在全社会的普及则需要更长的时间。
这就为民法典的制订与实施带来了 很大的困难。
意思自治存在之处就是市场手段发挥作用之处,意思自治的边界就是市场与计划的界限。从现代民法的发展趋势上看,已出现了 对意思自治原则的限制,但就我国来看,我国经济还远未经历充分竞争的阶段,市场手段也还远未发挥它应有的作用。
第四,我们缺少民法理性思维的历史传统。
如果说前述内容对民法典的制订、 实施的影响是“有形” 的,而历史传统文化面的影响则是“无形” 的,也常为人们所忽略。
我国古代法律不是形式主义的法律, “而是实质的伦理法———追求道德的正义性而非规范的法律”。
[13]尽管曾有过注释法学的繁荣如晋代的“律学” 等,但其对象是刑事法,与民法的形式理性不同。晚清及民初的民事立法过程中,在法律概念的形成、 体系结构思维方式上,继受了形式理性的方法论。
但是,由于只注重立法层面的制度引进或移植,忽视法律文化和法律意识的变革,轻视发展法律的解释和应用技术,由此导致那些被引进到中国的“世界最普通之法则”、“后出最精确之法理” 难以成为“活的法” ,当然也就无法“最适于中国民情” ,也难以取得“改进上
的最有利益” 的效果[14]。
这在据称“采德国立法例者,十之六七,瑞士立法例者,十之三四,而法、 日、 苏俄成规亦撷取一二,集现代各国民法之精英,而弃其糟粕” [15]的《中华民国民法》中表现得尤为突出。
1949 年后,新中国废除“六法全书” ,其后经历了一系列的政治运动,加上受苏联的影响,法律尤其是私法在社会中的地位很低,影响微弱。
法律的形式主义或概念法学一度出现断层。
改革开放后特别是《民法通则》 的制定和颁布,民法形式理性在我国有所恢复,立法者开始注重立法技术、体例,强调逻辑推理,开始注重法律解释的方法论,法学界和司法实践部门也注重运用法律体系的技术和方法来研究、 分析法律问题,这种进步的一个体现就是《合同法》 比《民法通则》 和三部旧合同法在形式上更趋精致和完善。
但是,离民法形式理性和价值理性的要求尚有一定的距离。
法律要融入民众的生活,就必须充分利用法治的本土资源。
真正能得到有效贯彻执行的法律,恰恰是那些与通行的习惯、 惯例相一致或相近的规范。
中国法律的先行者早就意识到了这一点,他们在 20 世纪前期即开展了大规模民商事习惯之调查,其经验值得学界总结、 借鉴。
因此我们应重新理解法律,社会中的习惯、 道德、 惯例、 风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分,因此也是其法治的构成部分,并且是不可缺少的部分。
法与文化是不可分割的,在对传统法文化加以批判、 吸收的基础上,要尽量做到民法典与传统法文化的融合。
[16]并且,随着我国加入ＷＴ Ｏ ,国际通行的贸易规则和其他民商事规则就必须在民法典中予以相应的体现。
科技的迅猛发展,给社会生活带来了极大的变化,同时也引发了许多社会问题， 互联网、 生物基因技术、 环境污染问题都与民法有关。
对此,我们应顺应时代的潮流,积极加入相关的国际公约,在民法典具体的调整规范上需要改进,在对上述问题的有效规范的同时实现民法自身的现代化。
因此,笔者主张在中国当前民法典编纂中,采“理想主义” 与“现实主义” 折中的做法,即体例上基本采用现实主义体例,但又要汲取理想主义的思想,顺应国际社会尊重人权的潮流,加强对人格权的保护。
三、 人格权问题...
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